促進(jìn)國有企業(yè)外派監事履職盡責并提升監督效果，進(jìn)而實(shí)現防范外派監事責任風(fēng)險的目標。

內容來(lái)源 |《上海國資》雜志

作者 | 周濤 楊倩 劉小進(jìn) 楊威

促進(jìn)國有企業(yè)外派監事履職盡責

新一輪國企深化改革背景下，進(jìn)一步完善國有企業(yè)法人治理結構成為重要改革任務(wù)，其中充分發(fā)揮監事會(huì )的監督作用是重點(diǎn)一環(huán)。同時(shí)，在國資管理發(fā)生從“管資產(chǎn)”向“管資本”轉變的情況下，國有企業(yè)外派監事已成為國有股東單位參與下屬公司治理、對下屬公司進(jìn)行監督的重要手段，是依法治企、推行現代公司治理制度的重要表現。

為促進(jìn)國有企業(yè)外派監事履職盡責并提升監督效果，進(jìn)而實(shí)現防范外派監事責任風(fēng)險的目標，本文將結合國企的實(shí)踐經(jīng)驗，提出有針對性的應對措施，以供參考。需要說(shuō)明的是，本文探討的外派監事是指國有企業(yè)向下屬企業(yè)提名并任職的監事，而不包括國資監管機構向國家出資企業(yè)提名并任職的監事。

國有企業(yè)外派監事主要履職責任風(fēng)險

（一）主要履職責任風(fēng)險的梳理

外派監事是國資管理中的特殊概念，但其也屬于一般公司治理結構的監事之列，故除受?chē)Y監管規定約束外，還應受《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國證券法》等法律法規和上市公司、金融機構等特殊行業(yè)的監管規定約束，因此外派監事實(shí)際面臨多方面的責任風(fēng)險：

1.違反忠實(shí)勤勉義務(wù)的責任風(fēng)險

《中華人民共和國公司法》第一百四十七條明確，公司監事對公司負有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。按《中華人民共和國公司法》第一百四十九條規定：“ 董事、監事、高級管理人員執行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”比如，在“〔2019〕浙0282民初1214號”一案中，公司作為原告以公司董事與監事違反忠實(shí)勤勉義務(wù)為由對其進(jìn)行起訴，法院認為，被告董事、監事利用關(guān)聯(lián)交易損害公司利益的行為違反了其負有的忠實(shí)義務(wù)，應承擔賠償責任。但是，實(shí)踐中，與具有決策大權的董事、高管不同，監事作為監督主體，不具有直接經(jīng)營(yíng)管理的職權，故因積極的作為造成違反忠實(shí)勤勉義務(wù)的情況并不多，反而更多的是因消極不作為，怠于行使職權并履責造成的，其結果往往是對履職企業(yè)的違規操作、損害公司和股東利益的行為應當發(fā)現而未發(fā)現，或者疏忽大意未能及時(shí)關(guān)注和匯報前述違規、損害線(xiàn)索。

2.被限制高消費的責任風(fēng)險

《最高人民法院關(guān)于限制被執行人高消費及有關(guān)消費的若干規定》第三條規定，被執行人為單位的，被采取限制消費措施后，被執行人及其法定代表人、主要負責人、影響債務(wù)履行的直接責任人員、實(shí)際控制人不得實(shí)施高消費行為。因此，雖然公司監事并非債務(wù)人而不能被納入失信被執行人名單，但法院仍可能將公司監事認定為“影響債務(wù)履行的直接責任人員”而對其采取限制高消費的措施。

3.證券發(fā)行過(guò)程中信息披露違規導致的責任風(fēng)險

《中華人民共和國證券法》第八十二條規定：“發(fā)行人的監事會(huì )應當對董事會(huì )編制的證券發(fā)行文件和定期報告進(jìn)行審核并提出書(shū)面審核意見(jiàn)。監事應當簽署書(shū)面確認意見(jiàn)。發(fā)行人的董事、監事和高級管理人員應當保證發(fā)行人及時(shí)、公平地披露信息，所披露的信息真實(shí)、準確、完整。董事、監事和高級管理人員無(wú)法保證證券發(fā)行文件和定期報告內容的真實(shí)性、準確性、完整性或者有異議的，應當在書(shū)面確認意見(jiàn)中發(fā)表意見(jiàn)并陳述理由，發(fā)行人應當披露。”按照上述規定，公司監事需履行在證券發(fā)行過(guò)程中的信息披露保證義務(wù)，否則，由此給投資者造成損失的，應依法承擔賠償責任。

4.國資監管的責任風(fēng)險

外派監事受?chē)泄蓶|委派到下屬企業(yè)履職，不僅要對履職企業(yè)承擔忠實(shí)勤勉義務(wù)，還要對國有股東負責，并通過(guò)積極行權維護國有股東權益，否則，如外派監事因未盡職履責導致應發(fā)現而未發(fā)現問(wèn)題和發(fā)現問(wèn)題不揭示，進(jìn)而造成國有權益受損的后果，外派監事將面臨被國有股東追究責任的風(fēng)險，處理方式包括但不限于組織處理、扣減薪酬、紀律處分直至辭退等。

（二）在國有參股企業(yè)任職的外派監事責任風(fēng)險更大

相較于國有全資、國有控股企業(yè)而言，在國有參股企業(yè)任職的外派監事所面臨的責任風(fēng)險更大，主要原因如下：

首先，信息不對稱(chēng)風(fēng)險更為突出。由于國資監管規定與要求一般并不能適用于國有參股企業(yè)，國有股東了解國有參股企業(yè)的經(jīng)營(yíng)情況需在公司治理框架下進(jìn)行而不能通過(guò)紅頭文件、報告等類(lèi)行政方式，如缺乏相關(guān)制度、投資協(xié)議進(jìn)行事先安排，國有股東自身的知情權就會(huì )受限，遑論由國有股東委派的監事。

其次，對外派監事履職支持和配合程度相對較低。因國有參股企業(yè)并不屬于國有股東實(shí)際控制的公司，故其對國有股東外派監事可能重視與尊重不足，部分國有參股企業(yè)可能存在以涉及公司機密等為由而拒絕提供監督所需的信息、資料等情況，也不配合外派監事的其他履職行為。

最后，外派監事難以與委派單位、上級單位的審計、紀檢、風(fēng)控法務(wù)協(xié)同。由于國有參股企業(yè)并不納入國有企業(yè)集團的管理體制，相應的審計、紀檢、風(fēng)控法務(wù)等手段也難以有效介入，故外派監事成為對國有參股企業(yè)監督的主要力量，但這與其能力和可用的監督資源又不相匹配。

國有企業(yè)外派監事履職責任風(fēng)險的成因

（一）信息不對稱(chēng)的情況較為突出

造成外派監事難以有效履職進(jìn)而規避責任風(fēng)險的重要原因在于，外派監事與履職企業(yè)之間存在的信息不對稱(chēng)問(wèn)題：一方面，外派監事往往不實(shí)質(zhì)參與到履職企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理中，對履職企業(yè)的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)及重大決策詳細情況并不了解。另一方面，履職企業(yè)很多缺乏明確的信息共享機制，也缺乏專(zhuān)門(mén)對接部門(mén)/人員，重大事項不告知或事后告知外派監事的情況較普遍，使得外派監事難以及時(shí)提出意見(jiàn)，做到事前、事中及時(shí)監督，事后一旦出現問(wèn)題，外派監事就可能被認定未有效履職被追責。

（二）履職能力難以匹配職責要求

外派監事作為監督者，既需要具備財務(wù)、法務(wù)、審計等專(zhuān)業(yè)化知識，也需要對企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理及其業(yè)務(wù)具有一定經(jīng)驗，但由于國有企業(yè)集團下屬企業(yè)眾多且情況多樣，監事人才儲備往往有限，且缺乏充分的履職培訓，外派監事履職能力不足的情況較為突出，其主要表現包括：

第一，個(gè)人的經(jīng)歷、專(zhuān)業(yè)背景和履職企業(yè)存在不相匹配的情況；第二，不同于審計、紀檢、法務(wù)風(fēng)控等，外派監事缺乏固定團隊或職能部門(mén)提供支持，即使是其具備相應專(zhuān)業(yè)能力與知識，但在外派監事兼職為主，還同時(shí)擔任多個(gè)企業(yè)監事的情況下，以一人監督多個(gè)企業(yè)實(shí)屬困難，也遠超出其能力范圍；第三，在履職企業(yè)設監事會(huì )的情況下，由于監事會(huì )行權需依據議事規則作出決議，如國有股東委派的監事席位在監事會(huì )并不占多數，外派監事也難有作為。

（三）履職意愿與責任風(fēng)險意識較低

一方面，由于政策上要求國有企業(yè)外派監事兼職不兼薪，在無(wú)其他有效激勵措施的情況下，外派監事往往缺乏具有吸引力的任職激勵，造成多為被動(dòng)任職而非主動(dòng)競聘，委派單位也難以調動(dòng)外派監事的積極性，外派監事實(shí)際運用多種手段行權的情況較少。同時(shí)，針對外派監事的履職考核與追責剛性相對不足，往往大家的考核結果情況相似，進(jìn)而造成外派監事履職積極性不夠。另一方面，由于監事會(huì )長(cháng)期不受重視，且國有企業(yè)也有審計、紀檢、法務(wù)風(fēng)控等多種監督機制與手段，外派監事很多認為自己就是單純掛名開(kāi)會(huì )，對自身履職存在哪些責任風(fēng)險、如何防范責任風(fēng)險的認識不夠，責任風(fēng)險意識也較低。

（四）外派監事履職制度保障不足

一方面，就履職企業(yè)而言，對監事相關(guān)制度建設不足。很多履職企業(yè)未制定監事會(huì )議事規則，導致外派監事難以充分行使知情權，遑論履行監督職責。此外，大部分履職企業(yè)并無(wú)公司章程、監事會(huì )議事規則之外的保障制度，也未設置類(lèi)似董辦這樣專(zhuān)門(mén)對接、保障行權的部門(mén)，使得外派監事行權依據及行權保障相對薄弱。

另一方面，就外派單位而言，對外派監事的制度支持有待完善：第一，對于外派監事責任認定缺乏完善可操作的細則。因外派監事多數系兼職監事，受限于與履職企業(yè)的信息不對稱(chēng)、事前及事中監督存在著(zhù)滯后性等問(wèn)題，因此其多是以事后監督為主，一旦履職企業(yè)出現風(fēng)險/資產(chǎn)損失事件，如何認定外派監事責任？對此，對外派監事失職的認定仍缺乏明確標準，也未建立盡職合規免責機制，不利于外派監事明白履職、行權和放心履職、行權。第二，前文已述，除外派監事個(gè)人主觀(guān)原因外，客觀(guān)上還存在力有不逮的困境，作為國有股東的委派單位在制度上對其支持力度相對不夠。

外派監事履職責任風(fēng)險管理的應對

（一）總體應對思路

首先，促進(jìn)國有企業(yè)外派監事履職盡責并提升監督效果，是防范外派監事責任風(fēng)險的主要路徑，這就需要通過(guò)改革讓外派監事有意愿履職，外派監事有能力履職的基礎上，為其履職提供保障，使得履職成果能夠合理運用，最終既完成監督目標，也讓外派監事規避責任風(fēng)險。

其次，厘清并制作國有企業(yè)外派監事職責清單，完善追責的標準與機制并建立盡職合規免責機制，指導外派監事對其常見(jiàn)責任風(fēng)險采取相應的應對措施是防范外派監事責任風(fēng)險的重要手段。

最后，結合管理體制的不同，外派監事在國有及國有控股企業(yè)與國有參股企業(yè)面臨的風(fēng)險與問(wèn)題既有共性，也有個(gè)性，故在改革過(guò)程中需注意區別，采取有針對性的措施。

（二）應對措施的建議

?1.促進(jìn)國有企業(yè)外派監事有效履職的建議

（1）提高外派監事履職意愿與履職能力

首先，盡可能選任具有相應專(zhuān)業(yè)能力與經(jīng)驗的人員擔任外派監事。其中，外派單位可優(yōu)先選擇審計部門(mén)、法務(wù)部門(mén)或類(lèi)似經(jīng)驗的職員擔任履職企業(yè)監事。必要時(shí)，也可以考慮聘任第三方專(zhuān)業(yè)人員擔任。

其次，加強對外派監事崗前培訓及崗中培訓，加強外派監事履職經(jīng)驗分享與交流，以提高外派監事的履職能力以及對經(jīng)營(yíng)投資風(fēng)險的識別能力，建設一支高素質(zhì)的監事（后備）人才隊伍，也同時(shí)促進(jìn)外派監事對個(gè)人責任風(fēng)險的認識，提高其責任風(fēng)險防范能力。

再次，除一些項目公司或業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)較為簡(jiǎn)單的子公司外，可考慮適當增加同一履職企業(yè)的外派兼職監事人數、交叉任職，加強外派監事在同一履職企業(yè)的力量。

最后，為提升外派董監事的履職意愿以及履職積極性，應施行獎懲結合，在強化考核和責任追究的同時(shí)，合理評價(jià)外派監事監督的有效性，細化對外派董監事的任職激勵政策，將其任職評價(jià)結果與其在本單位的考核、績(jì)效、獎金等進(jìn)行直接掛鉤，并考慮為其發(fā)放任職津貼，并對履職優(yōu)秀的外派監事在評優(yōu)選先中給予政策傾斜。

（2）加強對外派監事的履職制度保障，提高外派監事權威性

在外派監事個(gè)人有意愿、有能力履職后，還需為其做好制度保障與支持，主要包括：

第一，進(jìn)一步完善外派監事選聘、管理制度和各級公司董事會(huì )、監事會(huì )議事規則。其中，為外派監事的行權提供依據與支持，對外派監事履職的頻率、方式等做出清單式的下限要求，在管理制度和中介外聘合同中明確外派單位相關(guān)職能部門(mén)和外聘的日常服務(wù)中介機構有義務(wù)為外派監事提供支持，指導并支持外派監事積極行權。此外，還要著(zhù)眼于豐富并保障外派監事的履職手段，包括但不限于召開(kāi)會(huì )議、查閱資料、個(gè)別約談、列席重要會(huì )議、實(shí)地調研、聘請第三方機構、問(wèn)卷調查、建立臺賬、走訪(fǎng)部門(mén)、撰寫(xiě)報告、接待上訪(fǎng)等。

第二，提升外派監事的監督地位。外派單位可將履職企業(yè)把外派監事揭示的問(wèn)題和風(fēng)險的整改情況納入企業(yè)年度目標考核。同時(shí)，包括外派監事的監事會(huì )對企業(yè)負責人的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jì)評價(jià)及任免建議，應作為選拔、考核、調整、任免企業(yè)領(lǐng)導班子及成員的重要參考。

第三，指導下屬企業(yè)完善支持配合外派監事的工作機制。履職企業(yè)原則上都要確定支持外派監事工作的相應職能的部門(mén)，并配置外派監事開(kāi)展工作的辦公場(chǎng)地和必需的辦公條件。同時(shí)，在管理制度上要求履職企業(yè)要按規定及時(shí)向外派監事提供財務(wù)會(huì )計、決策和經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)等資料；履職企業(yè)要主動(dòng)加強與外派監事的溝通，涉及企業(yè)“三重一大”及其他與經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)有關(guān)的董事會(huì )會(huì )議、總經(jīng)理辦公會(huì )議、年度工作會(huì )議等重要會(huì )議，需按規定提前通知監事參加，并提前送達會(huì )議文件資料。

第四，在未來(lái)對外投資管理層面，外派單位作為國有股東，應要求在投資協(xié)議和標的企業(yè)章程中明確外派至標的企業(yè)的監事人數、相關(guān)的行權方式及議事規則、行權經(jīng)費保障，以防止后續對標的企業(yè)進(jìn)行管理時(shí)難以進(jìn)行調整。

（3）加強履職協(xié)同，努力提高監督效果

第一，在外派監事對履職企業(yè)的財務(wù)、會(huì )計情況進(jìn)行監督時(shí)，以及涉及到重大投資項目時(shí)，可與上級外派單位審計部門(mén)進(jìn)行溝通，了解其財務(wù)情況，是否存在財務(wù)問(wèn)題及是否具有投資的財務(wù)基礎等。

第二，對履職企業(yè)進(jìn)行審計后若發(fā)現存在問(wèn)題，委派單位審計部門(mén)應當及時(shí)告知外派監事，以供監事能夠及時(shí)行使質(zhì)詢(xún)等權利。

第三，因外派監事并非專(zhuān)職監事，其對履職企業(yè)的董事會(huì )、重大專(zhuān)題會(huì )議、總經(jīng)理辦公會(huì )議等會(huì )議的召開(kāi)未必會(huì )有知曉渠道及對接人員，使得外派監事獲取信息相對閉塞，為打破履職企業(yè)與外派監事的信息溝通壁壘，故應創(chuàng )建完善的信息溝通共享機制。

第四，對于發(fā)現的企業(yè)違規線(xiàn)索與監督成果需要根據審計、監事、紀檢、法務(wù)風(fēng)控等職責分工依法依規進(jìn)行移交與交底，并建立健全監督意見(jiàn)反饋整改機制，形成監督工作的閉環(huán)。此外，外派監事也可將履職中發(fā)現的問(wèn)題和需要提請履職企業(yè)關(guān)注的事項及時(shí)與履職企業(yè)交換意見(jiàn)，推動(dòng)履職企業(yè)提高風(fēng)險管理水平的提高。

2.加強外派監事責任風(fēng)險管理的措施

在促進(jìn)國有企業(yè)外派監事有效履職并提升監督效果的基礎上，加強外派監事責任風(fēng)險管理還需重點(diǎn)做到如下兩個(gè)方面：

首先，完善國有企業(yè)外派監事責任追究程序，并梳理國有企業(yè)外派監事職責清單納入制度，在考慮可行性的基礎上對國有參股企業(yè)外派監事的履職提出可量化、可操作的要求，作為責任認定的重要依據。同時(shí)，建立盡職合規免責機制，對哪些情形可申請合規免責、減責進(jìn)行梳理，建立完善的申請、受理與認定程序。